NUEVAS REGLAS INCOTERMS 2020. Pocos cambios en la forma, pero muchos de fondo En la antigüedad, las negociaciones sobre acuerdos de transporte internacional podrían llegar a durar semanas e incluso meses. Puntos como el lugar de entrega, cuándo se transmitía el riesgo, hasta dónde pagaba el comprador y hasta cuándo el vendedor, eran motivos de discusión y retraso en el comercio internacional. Es por ello, que la Cámara de Comercio Internacional lanzó los INCOTERMS o términos de comercio internacional. Se trataba de un conjunto de términos de tres siglas que recogían cuestiones como las mencionadas anteriormente y que establecían un uso y costumbre entre las partes, sobre lo que estaba bien y era un uso común y lo que estaba mal y era algo reprobable. Ya es de aplicación la nueva edición de las Reglas INCOTERMS® 2020, sorprendiendo esta edición ya que se esperaba que desapareciesen algunos y apareciesen otros nuevos, a tenor de todas las demandas sobre la versión de 2010. A lo largo de este artículo trataremos los siguientes puntos: 1.- Relación de novedades en cada INCOTERM y sus incidencias con apoyo legislativo y jurisprudencial. 2.- Análisis final y conclusiones.   1.- De forma específica, estos son los cambios principales, problemas e interpretación jurisprudencial por INCOTERM® 2020: EXW (Ex Works). EXW es uno de los incoterms más y peor usados del mundo. En la práctica, muchas de las empresas que cargan EXW están realizando la carga, contrariamente al incoterm. Novedades: En esta nueva versión, se insiste en que este INCOTERM es aplicable solo para operaciones en las que el comprador debe realizar la carga, o el medio de transporte está habilitado para ello (camión pluma, camiones de autocarga carretilla, paquetería, carga con grúa subcontratada…). Además, se añade como punto de entrega, no solo el local del expedidor sino cualquier otro punto en el que éste tenga jurisdicción. Incidencias: La experiencia nos ha enseñado que existían y siguen existiendo diversos riesgos importantes en su uso; Incidencia 1/ El vendedor no debe que realizar la carga de la mercancía bajo este INCOTERM. Muchas veces se ve obligado a ello ya que el transportista no dispone de medios para realizarla o no tiene la formación requerida para utilizar carretillas o transpaletas del expedidor. La SAP de Lleida, Sección 2ª, nº recurso: 669/2012, nº de resolución: 344/2013, de fecha 19/09/2013, limita la responsabilidad del vendedor a la simple puesta a disposición de la mercancía en su almacén, para ser recogida por el porteador o transportista contratado por el comprador. Incidencia 2/. En ocasiones, el vendedor, a pesar de no tener que contratar el transporte, realiza esta acción por numerosos motivos. En caso de que esto ocurra (SAP Madrid, Núm. de Resolución: 143/2011, de 29 de abril de 2011, Núm. de Recurso: 489/2010), el vendedor debe responder de los daños derivados del contrato de transporte, siendo el contrato de compraventa (donde se indica el Incoterm) un contrato ajeno a la transportista y por el que no se vincula. El vendedor responde las obligaciones derivadas del transporte, ya que actúa como cargador y no como mero expedidor (SP de Alicante, Sección 8ª, Sentencia Núm.: 174/2012 de17 de abril, Recurso de apelación: 49/2012), el contrato de compraventa no es confundible con el contrato de transporte (vendedor y porteador), por el principio de relatividad contractual (art. 1257 CC). FCA (Franco Carrier) Es un incoterm flexible en el que el lugar de entrega puede ser en las instalaciones del vendedor, pero también un lugar externo como por ejemplo un operador logístico o una terminal marítima. Novedades: La nueva versión introduce la expresión “or procured goods so delivered” (o adquirir bienes entregados), que se refiere a las ventas encadenadas, ventas de commodities, etc. Se introduce la posibilidad de exigir la realización de una “anotación a bordo” en el BL para que el vendedor pueda obtener una prueba de entrega en el caso del FCA puerto, pero esto debe constar en el contrato de compraventa. La sentencia nº 282/2014 de 24 de julio, de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª), determina que los Incoterms regulan los 4 aspectos básicos del contrato de compraventa internacional: la entrega de mercancías, la transmisión de riesgos, la distribución de gastos y los trámites de documentos aduaneros. Por ello, toda cuestión diferente, deberá pactarse por las partes mediante contrato de compraventa. Incidencia 3/ En la obligación A8 se indica que el vendedor debe pagar costes tales como revisión, calidad, contado, etc.) Aunque no se especifica de forma expresa y, dado que en la introducción de los INCOTERMS se habla de que en esta versión se aborda el tema del VGM (transmisión del peso bruto verificado, por orden del Convenio SOLAS 2014), se entiende indirectamente que el VGM debe ser realizado por el vendedor. En este sentido, el Convenio SOLAS establece que será el shipper quien deberá acometer este proceso. En la práctica vendedor suele coincidir con shipper, luego esto puede no ser un problema, pero sí, en el caso de que el shipper sea, circunstancialmente el comprador. Por otro lado, el VGM tiene dos métodos para su realización; método 1 y método 2. En un caso, se pesan todos los bultos internamente en el local del vendedor, o uno designado por este, y se le añade el peso del contenedor. Esto es perfecto para cargas FCA Planta. Pero si el vendedor no tiene medios para realizar esta carga, esto puede suponer un problema, puesto que en el FCA el vendedor pierde el control del transporte, debiendo realizar un pesaje fuera (báscula externa o báscula de puerto). FAS (Free alongside shipping). Novedades: Esta regla en la nueva versión de 2020 especifica claramente que el FAS sólo debe usarse cuando se compran las mercancías al lado del buque y no para cargas recogidas en el vendedor. En tal caso, se recomienda expresamente usar FCA Puerto. Se detalla que el comprador debe recibir suficiente información por parte del comprador sobre el buque para no incurrir en gastos extras, con esto se eliminarían muchos problemas de la versión de 2010. FOB (Free on board). Novedades: En esta nueva versión, se identifica que el lugar de transmisión de riesgos puede ser a bordo del buque nominado por el comprador, en el puerto nominado de embarque, o en ventas sucesivas. La entrega se produce cuando las mercancías están a bordo del buque y el comprador asume todos los costos a partir de ese momento. Además, se indica que el vendedor debe tener suficiente información sobre el buque para no incurrir en gastos innecesarios. Se establece de forma expresa que este INCOTERM es sólo válido para operaciones en las que se recoge la carga desde la terminal o para operaciones de navegación interior, pero no para operaciones en las que el transportista recoge antes la mercancía, como es el caso del contenedor. En tal caso se recomienda un FCA buque, aunque es un Incoterm poco común. DAP (Delivered at Place). En la nueva versión, se abordan diversos riesgos que puede haber en las operaciones, en particular con el despacho en destino, descarga y otros costes. Se promueve clarificar todas estas cuestiones previamente mediante un contrato, para no tener conflictos. DAT pasa a ser sustituido por DPU En este nuevo INCOTERM se habla de entrega en descarga en un punto definido. El INCOTERM DAT sólo permitía entrega en terminal, con descarga pagada por el vendedor. En este caso, el vendedor está obligado a descargar, pero el lugar designado puede ser otro diferente de la terminal. Se aborda el tema de las ventas sucesivas y se insta a identificar el lugar de entrega, con la mayor precisión posible. DDP (Delivered Duty Paid). Las nuevas reglas INCOTERMS establecen para DDP diversos riesgos y cómo pueden evitarse, dado que es el INCOTERM de mayor responsabilidad para el vendedor. Se recuerda identificar el lugar de entrega con la mayor precisión posible, y se habla igualmente de ventas sucesivas. Incidencia 4/. El comprador puede negarse a la recepción de las mercancías, con riesgo a pérdidas o deterioro de las mismas, alegando falta de pago de gastos no cubiertos por DDP (ej: depósitos en tránsito). Pero si el vendedor cumple la obligación “Entregar la mercancía cuando haya sido puesta a disposición del comprador”, el vendedor debe “tomar posesión de la mercancía tan pronto sea entregada o puesta a su disposición” (AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCIÓN 6ª, SENTENCIA NÚM: 341/2018 DE 18 DE JULIO, RECURSO DE APELACIÓN: 718/2017).   Asimismo, el art. 333 del Código de Comercio: “Los daños y menoscabos que sobrevinieren de las mercancías, perfecto el contrato y teniendo el vendedor los efectos a disposición del comprador en el lugar y tiempo convenidos, serán de cuenta del comprador, excepto en los casos de dolo o negligencia del vendedor”.   CPT y CFR Carriage Paid To – Cost and Freight). El vendedor paga el transporte hasta el lugar convenido. Incidencia 5. Cierto porcentaje de envíos CFR terminan en abandonos en puerto de destino originando un buen problema para el vendedor. Ante la falta de recogida, el vendedor procede a resolver el contrato y solicitar retorno del contenedor. Cuidado con esta acción. En estos casos, (Sentencia del JUZGADO DE LO MERCANTIL DE ZARAGOZA, SENTENCIA NUM. 47/2014 DE 24 DE FEBRERO, PROCEDIMIENTO 113/2013), el comprador asume los gastos desde que la mercancía traspasa la borda del buque en puerto de embarque. El problema está en la resolución del contrato, si la compraventa se resuelve ya no existe un “receptor” a quien demandar, debiendo ser reclamados los gastos al cargador (comerciante, “merchant”), fortalecido además si decide retornar el contenedor (asumiendo ser el propietario de las mismas). CIP y CIF (Carriage and Insurance paid to – Cost, Insurance and Freigth). El comprador debe tener en cuenta que, de conformidad con las reglas INCOTERMS 2020 el vendedor está obligado a obtener una amplia cobertura de seguro que cumpla con las ICC-C, o incluso ICC-A, en algunos casos.  Sin embargo, todavía está abierto a las partes para acordar un nivel de costo más bajo. Incidencia 6. Si bien se especifica que el seguro debe al menos cumplir las cláusulas del ICC, hay que indicar que hay múltiples tipos de cláusulas y aquí valdría con las ICC-C que no cubren la mala estiba. En la práctica esto no se sabe normalmente por el comprador, al no ser experto en seguros y se contrata “CIF o CIP” porque tienen seguro y luego hay múltiples quejas. El valor jurídico del incoterm, se determina en que el riesgo se transmite al comprador a la entrega de la mercancía al transportista y predomina la Regla INCOTERM seleccionada en el contrato a pesar de que en la casilla del importe diga “Importe valor INCOTERM distinto. (Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, sentencia Núm. 229/2015).

4. Análisis final y conclusiones.

Los nuevos INCOTERMS® nos han sorprendido porque se esperaban muchos más cambios en la forma. No ha sido así y la nueva edición repite prácticamente todos los INCOTERMS® de la versión 2010, a excepción de DAT, que va a ser sustituido por DPU. La nueva versión INCOTERMS® 2020, hace especial hincapié en la apertura a nuevas tecnologías como los Smart contracts o blockchain. Son tecnologías que ya vemos en el ámbito marítimo como INTTRA o Valenciaport PCS, mediante las cuales las partes están conectadas automáticamente. Esta apertura supone un empuje de la ICC para la promoción de las mismas y la necesaria digitalización del comercio internacional – según palabras de Mercedes Pardo, directora de IME (Instituto marítimo español). Asimismo, esta nueva versión indica de forma reiterada que se indique de la forma más concreta posible el lugar designado, a efectos de entrega de la mercancía. Esta situación cobra especial importancia, por ejemplo, en el nuevo Incoterm DPU y la asunción de costes de THC en destino, que dependerá de lo establecido entre las partes. Cabe recordar que la ICC sigue aconsejando el uso exclusivamente marítimo (sin tramo terrestre) de los INCOTERMS FOB, CIF y CFR, los cuales deberán sustituirse por FCA buque, CIP o CPT en caso de que no sea así. Esto contraviene a la costumbre popular del uso de FOB. Como conclusión, dos de los principales enfoques de la nueva edición son,

• la elección del INCOTERM® adecuado. En este sentido, hay que decir que la ICC no ha cedido a las presiones para cambio de diversos INCOTERMS® que, según muchos, estaban mal redactados o daban pie al mal uso. Y es por ello que con esta versión pretende dar una vuelta de tuerca para que sí puedan usarse de forma correcta.
• La referencia directa a la implementación del VGM, clarificando quien se hace cargo de los costes.

En mi opinión, debería haberse incluido una clarificación de la responsabilidad en la estiba y amarre, la cual presenta lagunas en INCOTERM® EXW y FCA, al contravenir lo dispuesto en la ley española 15/2009, y a mayor abundamiento, la entrada en vigor de la Directiva 47/2014 que establece las inspecciones de estiba en carretera. También debería haberse formalizado el uso histórico del INCOTERM® FOB y no relegarlo al ámbito exclusivamente marítimo o fluvial, al considerar que el vendedor pierde cierto control de la mercancía y el riesgo que supone sufrir el “roleo” del buque por un comprador irresponsable.

Por último, y según la opinión de Marcos Duato (director comercial de Suardiaz Shipping lines), debemos diferenciar entre contrato de compraventa y contrato de transporte, no siendo éste último regulado bajo INCOTERMS y obligando al transportista con el contratante únicamente. Es decir, si en un EXW el vendedor contrata el transporte, deberá responder de las consecuencias derivadas, aun no estando obligado a ello.

A pesar de ello, muchos de los cambios son muy acertados y esperamos que sirvan para reducir riesgos de la versión anterior.