Análisis jurídico y jurisprudencial del teletrabajo. Durante estas últimas semanas, hemos podido comprobar si realmente nuestra empresa estaba preparada para la implementación del teletrabajo. Pero esto, no es solo una cuestión tecnológica o de recursos, sino normativa.

¿Conocíamos las medidas a adoptar a nivel de prevención de riesgos laborales? ¿Y las obligaciones del empresario? ¿Y las del trabajador? ¿Preparados para ciberataques, como los ya sufridos?

Desde luego el teletrabajo ha supuesto ser una respuesta efectiva en la lucha empresarial del COVID-19, por su elemento locativo ya definido en el Acuerdo Marco Europeo (Punto 2): “La forma de organización y/o de realización del trabajo, con el uso de las tecnologías de la información, en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la que un trabajo, que hubiera podido ser realizado igualmente en los locales del empleador, se efectúa fuera de estos locales de manera regular”. II.- Marco normativo nacional. Normativa tradicional: El teletrabajo, así como el trabajo tradicional a distancia o “en el domicilio”, no gozan precisamente de poso en España, por lo que hemos de implementarlos según lo dispuesto en el tradicional artículo 13 del E.T. El artículo y sus diversas interpretaciones aportan una visión, un tanto arcaica, al configurarlo como el “nuevo” contrato a domicilio que en muchas ocasiones está conectado al uso de las nuevas tecnologías, frente al “viejo” contrato a domicilio analógico. Normativa extraordinaria: El teletrabajo hace su aparición en las medidas extraordinarias adoptadas por el Ejecutivo en el RDL 8/2020, el cual delimita el “uso de sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia, debiendo la empresa adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado. Estas medidas alternativas, particularmente el trabajo a distancia, deberán ser prioritarias frente a la cesación temporal o reducción de la actividad”. Estas medidas extraordinarias obedecen a dos características: a) El teletrabajo es una recomendación para las empresas que puedan hacer uso del teletrabajo en términos de proporcionalidad, es decir, que no les suponga una inversión económica extraordinaria. b) El teletrabajo es una obligación, siempre y cuando sea una opción posible, razonable y proporcionada (el teletrabajo no sería una opción posible ante un ERTE). En ocasiones confundimos el teletrabajo con el trabajo tradicional en “el domicilio”, y ésta última cobra fuerza porque la recomendación establecida en las medidas laborales extraordinarias es – precisamente – permanecer en el domicilio. La diferencia entre ambas formas de prestación de servicios, se encuentra en el elemento digital/online para desempeñarlo. De esta forma, los trabajos que no necesiten elementos complejos para realizarlos–o, en las fases de producción donde sea posible-, pueden ser prestados por el trabajador en su domicilio trasladando los materiales necesarios para ello – montaje manual de piezas medianas o pequeñas, tareas de pintura o decoración de piezas, talleres de calzado, etc.-. III. Análisis jurisprudencial: El teletrabajo se cita en la STS de 11-4-2005 (Rec. 143/2004)], que nos da la clave de su aplicación: “Tendrá la consideración de trabajo a distancia aquél en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa”. Respecto al lugar de prestación, se basa en la delimitación únicamente al domicilio del trabajador como lugar de trabajo. De este modo, nos podemos encontrar con dos escenarios posibles: a) Empresas que ya tenían implantado este sistema con sus trabajadores – antes del estado de alarma.  b) Empresas en las que no estuviera implementado el teletrabajo en el domicilio del trabajador, y ante esta circunstancia de alerta sanitaria, han debido establecerlo. En la opción primera, no debe haber problema en la implementación del teletrabajo como medida de seguridad para el control del COVID-19 en las empresas. Eso sí, los trabajadores ya deberían contar con los equipos informáticos, la tecnología de la información y la provisión del servicio de internet necesarios, y que la empresa deberá poner a su disposición ahora de manera permanente. Para las segundas, es necesario entender que será el trabajador quien aporte – de manera excepcional y temporal – sus propios medios de teletrabajo, su equipo informático y su proveedor de servicios de internet. Sin embargo, la empresa se hará cargo de los gastos generados por esta modalidad, en la parte proporcional correspondiente al tiempo de ejecución del trabajo. Esta es una interpretación que se ajusta a lo que hemos analizado anteriormente en el art. 5.2 RDL 8/2020 al referirse a la implementación del teletrabajo con la adopción de las medidas oportunas “si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado”. La STS de 11-4-2005, Rec. 143/2004, hace referencia al aspecto voluntario del teletrabajo al determinar que “el trabajo a distancia es una modalidad contractual no ordinaria sino especial, que habrá de pactarse de común acuerdo entre empresario y trabajador, bien al inicio de la relación laboral, o bien, a lo largo de la vida de ésta, tal y como se ha visto” Sin embargo, en el estado de alarma, no sería aplicable la prohibición de la modificación de un contrato ordinario en contrato a distancia (incluyendo la modificación sustancial de las condiciones de trabajo regulada por el artículo 41 ET). Este carácter consensual, implicaba e implicará una vez superada la emergencia sanitaria, que no haya lugar a tal transformación contractual por exceder el ámbito de aplicación de «las condiciones de trabajo», entendidas como los aspectos relativos a la ejecución de la prestación de trabajo y sus contraprestaciones, pero que no alcanza a «las condiciones de empleo», que se proyectan sobre la propia configuración de la relación laboral y sus vicisitudes. IV.- Marco normativo europeo: El marco normativo básico es el Acuerdo Marco Europeo del Teletrabajo (AMET). Este Acuerdo, fue firmado en Bruselas el 16 de julio de 2002, por los interlocutores sociales europeos CES (Confederación Europea de Sindicatos), UNICE/UEAPME (Unión de Confederaciones de la Industria y de Empresarios de Europa, ahora Bussines Europe), la Unión Europea del Artesanado y de la Pequeña y Mediana Empresa y el CEEP (Centro Europeo de la Empresa Pública), incluyendo representantes del comité de enlace CEC/Eurocuadros. Los firmantes consideraron el teletrabajo como una herramienta de conciliación de la vida profesional y personal de los trabajadores, así como elemento importante de digitalización de determinados sectores públicos y privados. Es absurdo que trabajadores que atienden un call center en Madrid (por citar un ejemplo), deban recorrer largas horas y kilómetros para atender el teléfono, siendo una tarea, que podrán desempeñar desde casa, con un control horario y panificación de recursos y tiempo suficiente. A pesar de su naturaleza meramente intencional, su contenido fue incorporado por los agentes sociales al Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva de 2003, en España. Pero esta incorporación, “no equivale a una recepción en Derecho interno a través de la negociación colectiva, al tener el mencionado Acuerdo Interconfederal sólo una eficacia obligacional para las partes que lo suscriben en orden al respeto de las orientaciones y criterios que han de seguirse en la negociación, y en esta materia las organizaciones empresariales y sindicales firmantes sólo se comprometen «a promover la adaptación y el desarrollo» del Acuerdo Marco Europeo «a la realidad española” (STS de 11 de abril de 2005, Rec. 143/2004). Actualmente, el IV Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva (AENC) 2018-2020, se refiere al teletrabajo en términos idénticos: “Partiendo del reconocimiento por los interlocutores sociales del teletrabajo como un medio de modernizar la organización del trabajo para hacer compatible la flexibilidad para las empresas y la seguridad para los trabajadores, consideramos oportuno establecer algunos criterios que pueden ser utilizados por las empresas y por los trabajadores y sus representantes:

• El carácter voluntario y reversible del teletrabajo, tanto para el trabajador como para la empresa.
• La igualdad de derechos, legales y convencionales, de los teletrabajadores respecto a los trabajadores comparables que trabajan en las instalaciones de la empresa.
• La conveniencia de que se regulen aspectos como la privacidad, la confidencialidad, la prevención de riesgos, las instalaciones, la formación, etc.

V.- Las 5 claves esenciales del teletrabajo.

1. Elemento locativo, de prestación de la actividad en el domicilio del trabajador o lugar libremente elegido por éste [STS de 11-4-2005 (Rec. 143/2004)].
2. La prestación del teletrabajo deberá constar en acuerdo escrito.

Deberá aplicarse lo dispuesto en el artículo 8.3 del ET, tanto si el acuerdo se establece en la fase inicial de la relación laboral como posterior, para la copia básica del contrato de trabajo. El TS (STS de 11-4-2005, Rec. 143/2004) ha considerado el acuerdo escrito para la regulación del teletrabajo como un elemento absolutamente esencial para su configuración y que, se recoge en el AENC) 2018-2020. En estos momentos, y debido a la situación excepcional, el carácter voluntario queda restringido y los trabajadores deberán asumir esta modificación limitada en el tiempo, restableciéndose de nuevo las condiciones existentes una vez finalice el estado de alarma.

3. Los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa.

Con una excepción, salvo aquéllos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial. El teletrabajo, no conllevará cambios ni en materia retributiva, ni tiempo de trabajo, ni tampoco en relación con la productividad media exigida. Estas condiciones laborales se mantendrán inalteradas para los trabajadores que, a causa de la crisis del COVID-19, pasen a teletrabajar o a trabajar a distancia. La situación, únicamente afectará a los conceptos retributivos relacionados con la presencia (pluses de transporte, dietas, etc.). El empresario también utilizará medios para comunicar puestos de trabajo vacantes presenciales en los centros de trabajo, así como la promoción de acceso a la formación profesional para el empleo, a fin de favorecer la promoción profesional.

4. Los trabajadores a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud.

Si bien es cierto que la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa de desarrollo, no reflejan ningún alcance práctico adaptado al teletrabajo (invasión de la intimidad y del domicilio del trabajador, medidas de adaptación a las características de la prestación, no contar con medios de prevención específicos..), deben cumplirse determinadas premisas. El art. 5.2 RDL 8/2020 establece que: “Con el objetivo de facilitar el ejercicio de la modalidad de trabajo a distancia en aquellos sectores, empresas o puestos de trabajo en las que no estuviera prevista hasta el momento, se entenderá cumplida la obligación de efectuar la evaluación de riesgos, en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, con carácter excepcional, a través de una autoevaluación realizada voluntariamente por la propia persona trabajadora”. El Ministerio de Trabajo, publicó un borrador – finalmente no publicado – que incluía un test. Puede ser interesante tenerlo en cuenta por parte de las empresas, respecto a la evaluación de riesgos. A esto debemos añadir, que si el trabajador presencialmente cuenta en la empresa con algún medio individual de prevención que pueda ser trasladado con facilidad al domicilio –sillas ergonómicas, atriles, flexos, teclados o pantallas especiales, etc.- deberá facilitarse su traslado para cumplir con la obligación de prevención que la empresa mantiene para con los trabajadores a distancia.

5. Los trabajadores a distancia podrán ejercer los derechos de representación colectiva conforme a lo previsto en la presente Ley.

Aunque en estos momentos, estemos ante una situación excepcional, la información de la empresa a los representantes de los trabajadores en este momento resulta esencial. Conforme lo previsto en el art. 64.2.c) ET debe considerarse que las empresas que, atendiendo a la recomendación de las autoridades gubernativas, hayan decidido implantar el teletrabajo o el trabajo a distancia ordinario para todos o para parte de sus trabajadores, deberán informar a los representantes de la adopción de la medida concretando qué trabajadores se verán afectados por la misma. VI.- Normativa. Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa de desarrollo. Estatuto de los Trabajadores (ET). Artículos 8.3, 13, 62.2 c). Real decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (Artículo 5.2.) IV Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva (AENC) 2018-2020 Acuerdo Marco Europeo del Teletrabajo (AMET). VII.- Jurisprudencia. STS de 11-4-2005 (Rec. 143/2004). STS de 11 de abril de 2005, Rec. 143/2004 VIII.- Bibliografía. Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva de 2003